杭州致中和公司和超女评委柯以敏表演权许可纠纷案
杭州致中和公司和柯以敏的表演权许可合同纠纷案，近日由浙江高级人民法院作出终审判决，维持一审原判，双方解除合同，致中和公司赔偿原告33万余元。本文分析了这场引人注目的明星代言官司的案由、审判过程和争议焦点等问题，提醒企业在签订表演权许可合同等著作权许可使用合同时应格外谨慎，避免发生纠纷。
2006年12月7日，浙江高级人民法院对杭州致中和健康食品有限公司与柯以敏之间的表演权许可合同纠纷案，作出终审判决：驳回双方的上诉，维持原判。至此，这一备受关注的明星代言官司终于尘埃落定。
致中和与柯以敏纠纷始末
2005年夏天，致中和公司为宣传新开发的龟苓膏产品，与2005年度“超级女声”评委柯以敏进行了代言事项的洽谈。同年7月8日，双方签下了代言合同。然而签约仅一周，7月15日，柯以敏在超级女声决赛第1场中，因戴假发、送耳环等过于表现自己的个性化行为，招致观众的负面评价，各大媒体也对此进行了跟踪报道。之后，柯以敏没有继续担任评委。
企业请名人代言，目的是凭借符合企业文化需求的名人，让消费者在购物时产生愉悦感、信任感，使产品销量上升。所以，代言人的言行也就成为企业对外宣传的一扇窗口。上述事件发生后，致中和公司认为柯以敏已经成为争议人物，不符合企业稳健、中庸的文化理念。1763年，安徽药商朱仰懋来到建德，设坊大批量生产五加皮酒，并以《中庸》里“致中和，天地位焉，万物育焉”这句话为事业抱负，用“致中和”为店号，始创五加皮酒品牌。从此，“稳健、中庸”成为致中和品牌的核心内涵。然而，近300年后，“致中和”的“中庸之道”却与艺人的时尚、个性发生了一次正面冲突。
2005年8月11日，致中和公司以根本违约为由，通知柯以敏解除代言合同，但柯坚持要求继续担任代言人。为不打乱营销计划，致中和公司签约湖南卫视主持人汪涵代言旗下的龟苓膏、罗汉果系列产品。
2005年9月5日，柯以敏及其经纪公司将致中和公司诉至杭州中级人民法院。诉讼请求为：1.继续履行合同，向两原告支付广告酬金40万元;2.赔偿两原告实际损失6万元。法院当日立案，案由为“表演权许可合同纠纷”。9月16日，致中和公司反诉，要求解除合同，并赔偿5000元经济损失。
2006年3月7日，杭州中院开庭审理了本案。中院经审理后认为，柯以敏在担任“超级女声”评委过程中戴假发等行为并不违反合约的约定，也未给致中和公司带来公司形象方面的损害，且合约也没有约定柯以敏不能退出“超级女声”的评委，因此，没有出现合约可以依约定或法定事宜解除的条件。但由于致中和公司已另行聘请他人作为其产品的代言人，且合同涉及的标的不宜强制履行，故本案合同的履行已不可能，应予解除。2006年7月18日，杭州中院一审判决：解除合同;致中和公司赔偿两原告33万元，并驳回双方的其他诉讼请求。
随后，双方均向浙江高级人民法院提起上诉。致中和公司请求改判，驳回对方要求赔偿的诉请;柯以敏及其经纪公司则要求改判继续履行合同，并赔偿80万元税后款。
2006年12月7日，浙江省高级法院以维持原判的方式，对此案作出了终审判决。然而，由此案引发的一些思考，却没有因此画上句号。笔者结合法院认定，就本案谈几点自己的看法。
案由：表演权许可合同纠纷
首先，本案在中级法院审理是正确的，因为柯以敏属外籍人士。但案由最终确定为“表演权许可合同纠纷”，则值得商榷。
在说明这个问题之前，有必要对拍摄代言广告进行归类：1.拍摄照片，进行宣传;2.根据业主事先确定的场景、广告语，进行表现;3.以类似电影方法进行，比如一些世界知名品牌的广告就如同小电影。
根据著作权法第十条第九项规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。著作权法第三十七条还规定，表演者享有表演者权。
上述第1种拍摄方式，属于肖像权的许可。通常，代言人会在这类广告上签名，如果该签名具著作权法上的独创性，可以获得相应报酬。实践中，这一块报酬是被“忽略不计”的。当然，签名具著作权，必须符合著作权法关于独创性表达方式的要求。从这层意义上来讲，越是龙飞凤舞的签名，就越具独创性，因为，为鼓励创作，我国关于独创性的高度是没有要求的。
第2种方式，关键看代言人的独创性表演有多少。表演的成分越多，其享有的表演者权也就越多。反之，只是简单地出现，比如金嗓子喉宝广告中，罗纳尔多只是向观众笑笑，那就与第1种方式的权利许可无异。另外，如果代言人有大段的口头介绍，那么可归属于朗诵他人作品，同样属于表演者权的范畴。
第三种方式，则有必要作区分。代言人如果只是按照剧本要求进行再现，其享有的只是表演者权。如果，代言人在表演过程中还有即兴自创的表演，那么，关于该自创部分，表演者享有独立的著作权(含对于独立创作部分的作者权及表演者权)。
结合上述流程及法律规定，笔者认为，本案的案由可以确定为肖像权许可合同纠纷、表演者权许可合同纠纷或劳务纠纷，但确定为表演权许可合同纠纷似乎欠妥。因为，表演权许可的前提是有作品可以许可播送。在本案中，柯以敏事先没有作品可以许可给致中和公司，显然不具备这个条件。
焦点：合同是否应继续履行
合同是否应继续履行，是本案的一个焦点问题。致中和公司认为，柯以敏违反了合同中的默示担保义务，已经构成根本违约，所以致中和公司享有合同法第九十四条规定的法定解除权;且代言合同具人身属性，公司已经请汪涵作为代言人，继续履行既不经济也不现实。柯以敏则认为，合同中并没有言行约束条款，自己没有违约，而且众多知名品牌均请多个艺人作为代言人，自己的加入和请汪涵做代言人不会产生冲突，所以涉案合同应当继续履行。